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讹言谎语的刑法边界
——试论网络谣言入刑的困境与出路
钟育周
作者 | 钟育周
论文提要：
网络谣言已成为互联网信息时代一大世界性公害。网络谣言具有传统谣言和互联网传播特性的双重属性，未经证实性是其本质属性。网络谣言尽管整体偏害，通常情况下带有根深蒂固的贬义色彩，但谣言未必一定不真实、出于恶意或一无是处，我们不能忽略其所蕴含的一定社会功能。网络谣言的刑法治理，在司法实务中存在运动式执法、随意性司法等刑法规制误区，理论界也存在"两种秩序"之辩等诸多争议。当前涉网络谣言的刑事立法，存在部分罪名入刑标准模糊、司法随意性大，诽谤案件自诉转公诉的标准过于宽松，以非法经营罪规制网上删帖行为存在立法漏洞以及"网络型"寻衅滋事罪的立法设置不合理等立法缺陷。笔者结合实例进行了深入论证，并就谣言入刑面临的司法困境提出以下破局路径：第一，应厘清网络谣言的概念、内涵、基本属性及其与虚假信息、言论自由等相关概念的区分和关系。第二，立法上应明确"网络型"寻衅滋事罪"造成公共秩序严重混乱"的标准，严格限制《刑法》第二百四十六条第二款规定的"严重危害社会秩序和国家利益"案件转为公诉的范围，对"情节严重"的网上发帖、删帖行为应根据其具体情况各入其罪科刑，"网络型"寻衅滋事罪的原有立法应予修改。第三，司法实务中对虚假信息"不实性"的把握，应从整体上衡量；"恶意"并非网络型寻衅滋事罪的法定构成要件，但行为人的主观明知的认定可借鉴美国最高法院在审理"《纽约时报》诉沙利文案"中创设的"实质恶意"原则；网络造谣传谣犯罪是具体危险犯，在评判具体谣言是否"造成公共秩序严重混乱"时，"明显而即刻危险"原则值得借鉴，但标准需要细化，量化标准不能僵化理解；应从谣言本身内容、散布时点及具体追责对象等角度把握刑罚介入的广度和深度。第四，网络谣言的治理是一项综合社会工程。全社会应树立不将网络谣言妖魔化、不责罚过滥及刑法适度介入观念；谣言既止于智者、止于管控，更止于真相的公开；刑法只是最后的迫不得已的治理手段，行业自律、伦理倡导、行政监管、信息公开及民事、行政处罚等其他手段、措施的综合运用，才是网络谣言治理的主要方式。全文共10000字。
以下正文：
互联网在给人们生活带来便利的同时，也产生了诸如网络暴力、网络色情、网络谣言等各种网络言论失范现象，其中尤以网络谣言危害为甚。借助于网络传播"核裂变"式的扩散速度和碎片化的传播方式，网络谣言的危害得以几何级的倍数剧增，网络谣言已成为互联网时代一大世界性公害。就网络谣言的法律治理，我国学者也进行了多方研究，但多集中于其成因、危害、传播特征、刑罚的可罚性与必要性、刑法规制的不足与反思等理论问题，对实务的实证分析较少，对司法实务中的难题缺乏系统梳理，应对之策探讨不深入。本文试从网络谣言入刑所遇到的实务问题出发，围绕相关概念区分、立法完善以及司法应对等问题展开论述，以期对立法研究及司法实务有所裨益。
一、网络谣言基本问题之厘清：定义、属性及其与相关概念的区分和关系
1.网络谣言的定义
要解决网络谣言的刑法规制问题，首先需厘清相关概念。所谓谣言，《辞海》的解释为"没有事实根据的传闻，捏造的消息。"[1]《现代汉语词典》将其定义为"没有事实根据的消息".[2]"百度百科"将其解释为"没有相应事实基础，却被捏造出来并通过一定手段推动传播的言论".结合相关司法解释对"信息网络"的界定，笔者认为，所谓"网络谣言",是指通过计算机、电视机、电话机、手机等电子设备为终端的信息网络加以传播且缺乏事实根据的消息。
网络谣言具有传统社会谣言不同的特质。根据社会学的研究，由于传播渠道的限制，传统意义上的谣言大多只能以口头形式在熟人社会中传播，因而非网络环境下的谣言总会带有明显的地域性。[3]网络的出现则迅速改变了谣言的传播渠道与方式，使得谣言的传播突破了熟人社会的限制，进入到社会的公共传播领域；同时，网络谣言在传播速度与规模上远超传统谣言；而由于网络谣言由于传播门槛低，极易分化出不同版本的谣言；最后，网络谣言极大的增加了证伪和辟谣的难度。因此，网络谣言极易发展为失控的社会舆论力量，给社会的公信力造成严重危害。[4]
谣言的负面社会作用明显，但谣言同时能在一定程度上满足社会公众对所传播事件探究真相的心理需求。谣言作为一种社会现象，不是互联网时代的特有产物。事实上，早在文字出现之前，口口相传的谣言，就曾经是人类交往、通讯的重要手段。美国学者奥尔波特给出了一个决定谣言的公式：谣言=（事件的）重要性×（事件的）模糊性，谣言的产生与事件的重要性和模糊性成正比关系，事件越重要且越模糊，谣言产生的效应就越大。[5]该论断为谣言的产生机理作了最为作为精辟的阐述。
2.网络谣言的基本属性
网络谣言是谣言这一古老传播媒介与互联网这一新兴媒介结合的产物，自然具有传统谣言和互联网传播特性的双重属性。关于网络谣言的特征或基本属性，学界也是众说纷纭。有论者提出，网络谣言的特征"可概括为虚假性、爆发性、隐蔽性和宣泄性。"[6]也有人认为，"首先，在网络上发布不实的事实性描述信息，是网络谣言的基本属性。其次，网络谣言一般具有广泛影响，客观上对社会信息秩序有危害性。第三，发布网络谣言一般具有主观恶性。第四，网络谣言的最大特点在于其网络属性，即波及范围广、影响力和破坏力大。"[7]还有学者提出，网络谣言具有"所涉主题的重要性、传播主体的自发性、展现方式的多样性、与己间隔的有限性、意见意向的单一性和流播过程的易变性"六大特征。[8]
从上述论者关于网络谣言性质的论述来看，在我国，通常情况下谣言被认为是虚假、恶意的传闻，危害巨大，带有根深蒂固的贬义色彩，正如有的学者指出："谣言是没有任何根据的事实描述，并带有诽谤的意见指向，因此，他不是中性的传闻，二是攻讦性的负向舆论".[9]但笔者认为，谣言可能出于猜测臆想、编造杜撰，或来自道听途说的传言，虽多数情况下内容虚假，但却未必一定不真实，或出于心怀不轨的恶意，谣言本身并非天生具有贬斥意义。即网络谣言的以下基本属性也不容忽视：
其一，不能把虚假性作为其本质属性，没有事实根据或未经证实才是其最显著内涵。如美国学者Difonzo和Bordia指出，"谣言是在模糊或危险语境下产生的未经证实却正在流传的工具性的说法，它能够帮助人们弄清事实并控制风险。"[10]美国社会学家T.Shibutani称谣言是"一群人议论过程中产生的即兴新闻，是解决集团性问题的一种手段。"[11]《韦伯斯特英文大字典》将谣言定义为"一种缺乏事实根据，或未经证实，公众一时难以辨别真伪的闲话、传闻或舆论。"[12]一些社会心理学家将其称为"在社会大众中相互传播的关于人或事的不确切信息"等。[13]
例如，某些官员贪腐传闻、重大人事任免谣言，事后都被证实。或许正因为此，还有人将谣言戏称为"遥遥领先的预言",而官方辟谣的消息反而被证实为假，被戏称为"官谣"而呼吁予以打击。如罗昌平举报刘铁男，国家能源局称其污蔑；又如郑州某夜店打字幕欢迎局长光临，官方曾称是恶作剧，后经查确有其事等。[14]
其二，造谣传谣者并非一定出于恶意。在互联网信息中，存在大量的未经证实的各种信息，互联网使用者对于这些信息的传播很难说都是出于恶意。如2013年4月网上出现的《习近平打出租体察民情》，事后被证实是转载自香港《大公报》的虚假新闻；[15]又如手机单向收费"谣言",多次谣传而最终成真；再如"酸奶与香蕉一起吃会致癌",虽被证伪却难说造谣者居心不良。
3.网络谣言与虚假信息
从文义解释来看，所谓"虚假信息",是指与事实不符的消息，不实性是其本质特征。如前所述，未经证实性是网络谣言的本质特征，由于谣言有可能被证伪，故虚假信息属谣言，但谣言也有可能不被证伪，因此谣言不一定是虚假信息；谣言是中性词，而"虚假信息"应当给予明确的否定性评价。
我国当前立法并未准确厘清谣言和虚假信息两个概念。如《治安管理处罚法》、国务院《互联网信息服务管理办法》均适用"谣言"一词，《刑法》则两词并用。如第四百三十三条有"战时造谣，扰乱军心"的规定，而其他涉网络谣言的罪名均使用"虚假信息"一词。从相关规定看，法律、法规对于谣言入刑，有的要求其具有证伪性的特征，即为"虚假信息".如《治安管理处罚法》第二十五条第一项规定的"散布谣言",必须是有"谎报"的性质。而有的规定则直接使用"散布谣言"表述，对其证伪性无明确指示，而以笼统的是否"破坏社会秩序"为判断其是否违法的标准，如《互联网信息服务管理办法》第十五条第六项。而《刑法》第一百零五条第二款、第三百七十八条、第四百三十三条由于保护法益的重大性，其对于谣言的证伪性也没有明确的要求。
而对于上述法律、司法文件中的虚假信息，有些由于其专业性因而其证伪性可以比较准确的判断，如上述刑法第一百八十一条规定的涉及证券交易的虚假信息。而有的虚假信息在司法实践中由于案件事实的复杂性，本身是否能证伪很难判断，如在互联网空间中传播的、扰乱公共秩序的虚假信息。从难以证伪性这一点来看，虚假信息与谣言具有共通之处。在刑事问题上，关键是如何对谣言和虚假信息入罪的相关条件进行判断和甄别。
4.网络谣言与言论自由
言论自由又称为表达自由，作为一项被普遍认同的基本人权，联合国《世界人权宣言》第19条规定："人人有权享有主张和发表意见的自由。此项权利包括持有主张不受干涉的自由，和通过任何媒体和不受国界寻求、接收和传递信息及思想的自由。".网络非法外之地，网络谣言整体趋害，多数情况下是"妖言"和社会"毒瘤",应当运用民事、行政乃至刑事等各种手段予以管制，对此笔者也完全赞同，但也有学者提出网络谣言不是"言论自由"、全社会应对此"零容忍"等看法，[16]笔者则不敢苟同。理由如下：
首先，"言论自由"作为一项权利，其本质在于保护自由发表意见，但自由发表的意见未必一定正确或无害，宪法保障公民的言论自由，也没有把"内容真实"作为先决条件。在传递信息过程中，人们无法逐一核实求证，通常只是根据经验和逻辑加以评判，故发送假消息在所难免，但不能都施以行政或刑事处罚，这也正是网络谣言在某种程度上仍属言论自由的价值所在。(www.fwsir.com)过于偏激的观念未必有利于网络谣言的治理。
其次，我们还应当深刻认识网络谣言的成因及其所蕴含的一定社会价值。正如某论者所言："在我国社会参与不健全、社会大众诉愿机制欠缺、重要公共议题信息不畅通、匮乏甚至是刻意模糊化的背景下，不得不承认的客观现实是，网络谣言已经成为社会大众参与社会治理，表达普遍社会诉愿，实现信息私力救济的一种重要方式。"[17]
第三，网络谣言产生于权威信息缺失、社会沉疴未除和极端怀疑主义盛行等复杂社会原因，尽管已成重大社会风险，但其所暗含的诉求可以为社会制度改进与完善提供参考，同时也有利于缓解冲突、释放压力，成为某些负面情绪的宣泄口，甚至是整肃腐败的线索来源。例如，"表叔"、"房叔"等贪腐案件的查处，均由网上所谓"谣传"所引发。[18]
二、网络谣言刑法规制的理论纷争：一个司法解释引发的"两种秩序"之辩
为整治网络失范言论，特别是打击制造传播网络谣言等犯罪现象，"两高"顺应时势，频频发招，于2013年7月、9月间先后出台多部司法解释对诽谤罪和编造、故意传播虚假恐怖信息罪相关情节的认定等问题作了明确，虽填补了不少立法空白，但同时也引来学界众多争议。其中《关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》第五条第二款的规定争议较大，即视"网络空间"为"公共场所",并除却"场所"限制，以"公共秩序严重混乱"取代"公共场所秩序严重混乱",通过司法解释设置了"网络型"寻衅滋事罪。这是寻衅滋事罪这一传统罪名向网络"虚拟空间"的合理延伸，还是司法解释破坏罪刑法定原则作不当扩张，在学界引发了一场至今仍未停歇的论战。
对此，于志刚教授认为，在"双层社会"背景下，人类社会的"公共秩序"被赋予全新含义，它包括网络公共秩序和现实公共秩序两个部分，破坏其中任何一部分都属于对公共秩序的侵害。[19]周光权教授认为该司法解释没有创制法律，曲新久教授认为该司法解释兼顾了人权保障与社会保护，是一个较为科学合理的刑法解释。而童之伟、张千帆、毛立新等学者则持反对观点。[20]反方阵营中，张明楷教授的保守刑法解释观最为突出。他指出，寻衅滋事行为发生的场所与结果发生的场所应具有同一性，只有当起哄闹事行为导致网络空间秩序本身严重混乱时才具有同一性，而所谓网络空间秩序本身混乱的行为仅可能成立破坏计算机信息系统罪而非寻衅滋事罪。而且，"公共场所秩序"是一种物理秩序，不等同于"公共秩序",后者是上位概念，"两高"司法解释以上位概念替代下位概念是典型的类推解释。[21]张千帆教授另指出，"网络"本身并无"秩序"可言，否则就是"一言堂".特定言论必须对现实"公共场所秩序"造成"清楚而现存的危险"时，才可能构成寻衅滋事罪。[22]能否以寻衅滋事罪规制网络谣言，司法实务者应如何把握入罪标准，学界未成共识。
笔者认为，随着科学技术的发展，网络安全必将成为未来社会安全的重要组成部分，虚拟网络空间的行为必将影响物理空间，虚拟网络空间中的行为也必须纳入法律的规制对象。因此，肯定网络公共秩序属于公共秩序的观点实属必要。但将网络谣言这一对象入刑，则必须有立法的支撑，且立法必须符合立法技术的基本要求。司法机关面临的张明楷教授所批评的"类推解释"这一法律适用风险的转移，完全也只能通过立法的完善予以规避。
三、网络谣言刑法规制的立法缺陷：立法的缺失及法律适用标准的模糊
针对网络谣言对社会负面影响的不断加大，刑事立法和司法做出了快速的回应，在一定程度上打击了网络谣言对社会秩序的严重破坏行为，对于网络谣言负面传播的减少起到了积极作用。但也应看到网络谣言刑法规制还存在以下立法和司法的不足之处。
1.部分罪名入刑标准模糊，司法随意性大
即"网络型"寻衅滋事罪"造成公共秩序严重混乱"的认定标准缺失，所造成的司法困境在为数不多的实务案例中仍可见一斑。
例如，制造"7.23甬温线动车事故赔偿外籍乘客3000万欧元"等网络谣言的秦志晖，其被追究寻衅滋事罪刑事责任的主要理由是其"‘粉丝’众多，该贴被转发11000次，评论3300余次，引发大量网民对国家机关公信力的质疑，原铁道部被迫于当夜辟谣，其行为对事故善后工作的开展造成不良影响，造成社会公共秩序严重混乱。"[23]相比之下，制造湄公河中国船员遇害事件是政治阴谋谣言的"边民"董如彬因寻衅滋事的罪状是"编造虚假信息在新浪、腾讯、QQ空间、天涯社区等网络平台散布，引发大量网民围观、转载及传播，诋毁国家机关和政府形象，严重扰乱公共秩序，造成极其恶劣的社会影响".[24]再如，2015年5月，合肥网民柴某因造谣称"有某华社两名黑心记者收受好处费3.8万元尔后进行歪曲报道",公安机关基于新华社的举报，鉴于该谣言被媒体网站、微博微信等大量转发，并被境外媒体转载，造成恶劣社会影响，以寻衅滋事罪对柴某刑事拘留。[25]
上述案例反映的共性问题是：首先，过于笼统的案情描述，入罪标准模糊，使这些判例难以发挥对网络型寻衅滋事罪的指导示范作用。其次，是以"造成现实社会公共秩序严重混乱"还是以"造成恶劣社会影响"为入罪标准，司法机关并无统一做法。第三，入罪是否需以一定的点击、评论、转发数量等为基数无定论。
2.诽谤案件自诉转公诉的标准过于宽松，容易导致权力滥用
一般情况下，诽谤罪属"告诉才处理"的自诉案件，但《刑法》第246条第二款规定"严重危害社会秩序和国家利益"的转为公诉。《关于信息网络诽谤等刑事案件的解释》第三条尽管对"严重危害社会秩序和国家利益"的情形作了列举，但其中第四项"诽谤多人，造成恶劣社会影响"和第七项"其他严重危害社会秩序和国家利益的情形"的兜底条款，仍使部分本属自诉范畴的诽谤案件被转为公诉。
这样的法律适用准则如不加以严格限制，则有沦为地方领导滥用权力打击批评建议言论工具之嫌。这是因为网络谣言一旦涉及具体权力部门，又很容易被关联到某些具体权力部门的负责人，进而引发一系列的社会事件。如"宜黄拆迁自焚"、"浙江钱会云案"、"贵州瓮安事件"、"长沙5000警察打造最牛婚礼"等，如何避免相关权力部门干预司法、压制言论，是一个值得关注的问题。
实务中，公权力被滥用于自诉类诽谤案件的案件早有先例。正如某论者指出， "彭水诗案"、"志丹短信案"、 "高唐网案"等案件就是因为行为人对县委领导发表了尖锐批评而面临被行政处罚甚至刑罚处罚的危险的例证。[26]其中，"彭水诗案"当事人彭某因编发诗词批评两任县委书记和时任县长共三人被逮捕，经各方关注撤案后官方将该案定性为"一起基层党政领导非法干预司法的典型错案".""此后"高唐网案"等类似事件却再三出现，个体与体制碰撞后的支离破碎仍让人触目惊心。此外，且不说前述合肥网民柴某的造谣行为如何判断是否"造成公共秩序严重混乱",单就该案因新华社这一特殊主体的举报而公安机关介入，就使人不由得担心"诽谤多人，造成恶劣社会影响"的限制性条款能否抵挡基层党政官员滥用权力的冲动。
3.以非法经营罪规制网上发帖、删帖行为存在立法漏洞
《关于信息网络诽谤等刑事案件的解释》第七条规定，"违反国家规定，以营利为目的，通过信息网络有偿提供删除信息服务，或者明知是虚假信息，通过信息网络有偿提供发布信息等服务，扰乱市场秩序","情节严重"的，按非法经营罪定罪处罚。应当看到，通过发布谣言、删除负面消息服务并收取费用或敲诈勒索，是不少"网络推手"、"网络水军"、"网络公关公司"大行其道的生存法宝，也是当前网络谣言盛行、信息网络秩序失范的重要原因。从近年来查处的"立二拆四"即杨秀宇非法经营案、上海21世纪网站敲诈勒索案到2015年5月湖北黄冈警方查处的涉及全国22省近2000人、金额超5000万元的特大网络删帖案等，[28]可看出通过行政乃至刑法立法规制相应行为确有必要。
然而，头痛医头脚痛医脚式的立法和司法解释，难免出现短期成效显著而长远考虑欠周的问题，上述司法解释存在的以下两个问题：
第一，罪名的设置不符合非法经营罪的罪质特征。非法经营罪从原投机倒把罪中分离出来，指的是违反国家规定，未经许可经营某些特定业务，或买卖某些经营许可证及批准文件的行为。构成该罪的前提，是相应"特定业务"需有"国家规定"加以明确，如现已纳入此罪规制的出版、印刷、国际电信、烟花爆竹、食盐、烟草、彩票等业务，但近年来非法经营罪不断扩大规制对象，传销、现金套现等非法业务也被司法解释囊括其中，非法经营罪已沦为突破罪刑法定原则的最典型"口袋罪".根据我国《互联网信息服务管理办法》，所谓"互联网信息服务",是指"通过互联网向上网用户提供信息的服务活动",而"提供信息"不包括"删除信息",删帖行为不能成为国家特许经营的所谓"特定业务".删帖行为的危害性在于，行为人通过删帖获利既背离网络服务提供者本应发布无害信息的职责，更容易诱发不法分子通过故意散布谣言进而以删帖获取不法利益的黑色谋利链条。因此，将网上删帖行为纳入非法经营罪，突破了罪刑法定原则，背离了非法经营罪的罪质。
第二，仅规制有偿发帖、删帖行为容易留下立法漏洞。试想，假如"立二拆四"即杨秀宇等"网络推手"或其开办的公司未收取费用，其行为显然不构成非法经营罪。在其所散布谣言未造成公共秩序严重混乱、不涉及敲诈勒索情况下，又该怎样规制呢？类似于"皮革奶传言"、"海南香蕉致癌"、"雷峰生活奢侈"、"和尚船震"、"干爹888万包机带我看伦敦奥运"等网络谣言大肆传播，极具行业破坏性，解构英雄、有伤风化，具有较大社会危害性，这些"网络推手"、"公关公司"或为删帖而攻击网站的"网络黑手"行为的社会危害性已经达到了应被刑事追究的程度，如仅制裁有偿发帖、删帖行为，这些"网络推手"、"公关公司"、"网络黑手"的行为将无法得到合理的刑法规制。
四、网络谣言刑法规制的误区：运动式执法与随意性司法
网络谣言近年来声势喧嚣，影响日增。《人民日报》在2011年10月1日、2日曾连续发文，视网络谣言为"害群之马",要求"坚决抵制网络谣言",呼吁"用法律武器保障网络文明".国家互联网信息办也曾多次通报网络谣言集中整治情况，强调网络谣言是危害网络、危害社会的毒瘤，主张采取有效法律措施规制网络谣言。2013年8月20日起，一场以打击网络谣言为主的网络"严打"行动席卷整个中国。在公安部的统一部署下，短短12天内，数以百计的网民因制造传播谣言被"处理".其中，"秦火火"首先被抓，周宝禄、傅学胜等"网络大V"也先后被捕；8月26日，安徽砀山警方以造谣为由将一名把车祸死亡人数10人说成16人的网民于某行政拘留；8月28日，河北清河警方以严重扰乱公共安全秩序为由将该县女子赵某行政拘留，原因是其在"清河吧"里发了句"听说娄庄发生命案了，有谁知道真相吗";8月30日，广州网民张某因转发"狼牙山五壮士是土八路"被行政拘留。伴随着这些案件的曝光，"净网"行动变"抓人"大赛、"禁谣"变"禁言"等质疑也不绝于耳。新华社于9月2日发表评论提醒地方在打击网络谣言的执法中不要滥用权力、跑偏方向，不要把自己不喜欢听到的声音都扣上谣言的帽子。《人民日报》发表评论《把握好互联网这个最大"变量"》，称遏制网络活力，同样有违中央精神和时代潮流。[29]
如果说"一阵风"式严打、"集中整治"、"专项治理"等运动式执法有违法治精神，那么抓人放人率性为之、行政拘留与刑事拘留界限不清、随意出入刑律等随意性司法，也同样凸显了打击网络谣言中存在司法困境。2013年7月21日，北京女歌手吴虹飞微博扬言炸建委，5日后公安部门以其涉嫌编造虚假恐怖信息罪予以刑事拘留，引发公众热议，后吴虹飞被转为行政拘留10日并处罚款500元，但警方未对此作出解释；[30]2013年9月17日，甘肃张家川少年杨某因在QQ空间、腾讯微博等发帖质疑当地一宗一起意外死亡案件坠楼者死因，并发布"警察强行拘留死者家属"、"必须得游行了"等攻击政府的煽动性言论，被警方以寻衅滋事罪刑事拘留。随后，却因公众质疑和媒体关注，警方"鉴于杨某系未成年人以及归案后的悔罪表现"在5日后对其改为行政拘留并随即释放。[31]此前的2011年2月，刘某等因编造、传播江苏省响水县化工厂将要爆炸谣言，造成数万人连夜出逃并引发致4人死亡多人受伤的事故，被刑事拘留，中国政法大学洪道德教授等质疑刘某看到化工厂"冒白烟"并感觉"嗓子痛"不属编造谣言，其打电话将自己的怀疑告诉朋友也不是传播，认为相应罪名不成立。[32]而笔者在百度、中国裁判文书网等多方搜索，均找不到该案最后是否判决的消息，是确实未判还是有意不予披露，不得而知。
五、网络谣言刑法规制立法、司法完善建言：清晰的立法逻辑及明确的司法适用准则
1. 明确"网络型"寻衅滋事罪"造成公共秩序严重混乱"的认定标准
笔者认为，无论是以"造成现实社会公共秩序严重混乱"还是"造成恶劣社会影响"为"网络型"寻衅滋事罪"造成公共秩序严重混乱"的入罪标准，最高人民法院都必须有一个相对明确的、可操作性的入罪标准，如一定的点击率、评论数量、转发量等。
2. 严格限制《刑法》第二百四十六条第二款规定的"严重危害社会秩序和国家利益"案件转为公诉的范围
据学者对英美法系、大陆法系22国立法情况的研究，除加拿大、新西兰及法、德四国外，绝大多数国家针对以政府机关为代表的具体公法人的谣言均未作犯罪化。[33]我国当前立法遵循当前世界刑事立法主流，诽谤罪的保护对象原则上仅限于自然人而不包括具体公权力部门，有利于保障公众对公权力部门的批评建议权，这无疑是一项司法进步。因此在司法实践中也应严格遵循这一理念，即针对以政府机关为代表的具体公法人的谣言入罪应谨慎。具体而言，笔者认为《关于信息网络诽谤等刑事案件的解释》第（四）项内容应当撤销、兜底条款应加以限定并慎用。
对于网络诽谤，被诽谤者确实存在确定造谣传谣者难、取证难、维权澄清难等众多问题，还应通过法院降低立案门槛、先立案再调查确定造谣传谣者；加大对造谣者的处罚力度；责令网络运营商履行屏蔽删帖职责等配套措施加以解决。在有关造谣传谣者的确定及取证方面，人民法院还可以要求公安机关提供协助。
3. "情节严重"的网上发帖、删帖行为应根据其具体情况各入其罪、各受其刑
对于"情节严重"的非法网上发帖、删帖行为，首先应当修改《互联网信息服务管理办法》，明确规定发布、删除网络信息的操作规范和违规操作的法律责任；其次，取消"以营利为目的"的入罪限制，回归此类犯罪主要是侵犯公民知情权和批评建议权并扰乱信息网络社会管理秩序双重客体的本质，废止将此类行为纳入"非法经营罪"的相应规定；第三，根据"网络推手"、"公关公司"、"网络黑手"等"情节严重"网上发帖、删帖行为目的、行为方式等，将其分别纳入不同的罪名，如侮辱罪、诽谤罪、寻衅滋事罪等，承担不同的刑事责任。其中，对于对非法发帖、删帖造成"虚假信息大量传播"、"大量信息被非法删除"、"刑事犯罪证据灭失"或造成其他恶劣影响情形的，增设"非法发布、删除网络信息罪"追究行为人的刑事责任。
4. 明确"网络型"寻衅滋事罪的立法设置
如前所述，应肯定网络谣言的入刑必要性，而立法的明确规定则网络谣言入刑的首选，而不是通过司法解释的途径入罪。为解决定罪纷争，有学者根据泰国、法国、韩国等国刑事立法提出了增设"传播虚假公共信息罪"的建议。[34]笔者注意到，赵秉志、赵远等学者亦有单独设罪的主张。[35]当然，也有论者提出，基于"传统刑法已有制裁谣言的罪名体系"、"以新增罪名应对网络犯罪的模式缺乏可行性和经济性"以及"传统罪名体系套用网络犯罪制裁的模式已成必然选择"三个理由，增设新罪名规制网络谣言并不适宜。[36]
依笔者之见：
首先，"网络型"寻衅滋事罪仅在司法解释中创设而在《刑法》条文中没有反映，以下位法替代上位法，不符国民预测性，原有立法设置应予修改。
其次，虽然《刑法修正案（九）（草案）》二稿均采纳了增设新的"编造、传播虚假信息罪"的意见，即建议在《刑法》第291条之一后增设一款作为第二款："编造虚假的险情、疫情、警情、灾情，在信息网络或者其他媒体上传播，或者明知是上述虚假信息，故意在信息网络或者其他媒体上传播，严重扰乱社会秩序的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制；造成严重后果的，处三年以上七年以下有期徒刑。"但该"草案"条文缺陷明显，存在的以下问题：
（1）根据《关于审理编造、故意传播虚假恐怖信息刑事案件适用法律若干问题的解释》第六条的规定，以重大灾情、重大疫情等严重威胁公共安全的事件为内容，可能引起社会恐慌或者公共安全危机的不真实信息，包括"重大险情"、"重大警情"等均应已纳入"编造、故意传播虚假恐怖信息罪",草案提出的规则对象已明显重复，而以是否"重大"作出区分显然也不现实；
（2）由于规制对象的重合、各罪量刑幅度不一及法条竞合下"择一重罪"原则的运用，该条款的设置必将导致其他原有罪名条款被虚置；
（3）网络谣言等虚假信息涉及国家利益、公共利益、个人利益等多个法益，原有罪名设置分散于各章节并规定不同量刑幅度，虽零散但确有其合理性，故新增罪名应着眼于补漏而非"一统天下",虽可将其置于"破坏社会秩序"条款，但也应明确说明其并非欲取代其他罪名，否则亦不符其罪质特征。
故此，笔者建议将《关于信息网络诽谤等刑事案件的解释》第五条第二款的内容修改为"除本法另有规定的以外，编造虚假信息，或者明知是编造的虚假信息，在信息网络或者其他媒体上传播，或者组织、指使他人在信息网络或者其他媒体上传播，起哄闹事，严重扰乱社会秩序的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，单处或并处罚金；造成严重后果的，处三年以上七年以下有期徒刑或者并处罚金",并将该内容移至《刑法》第293条关于"寻衅滋事罪"的规定之后作为增设的第三款，罪名则仍为"寻衅滋事罪".这样的设置，一是能避免与其他已有罪名的冲突，二是对传统型与网络型寻衅滋事罪作了明确区分，从而也消解了所谓"两种秩序"之争及罪刑擅断之责难，三是增设了并处罚金刑的规定，有利于对此类犯罪的全面规制。
六、网络谣言刑法规制之司法应对：一种理念之提倡及实质判断司法技术之运用
1.司法实务者应秉持的理念
网络谣言入刑存在诸多司法难题，解决之道首先应在司法理念上纠偏：第一，不应将网络谣言妖魔化。尽管谣言整体偏害，但也有黑色、玫瑰色和白色谣言之分，即消极、积极与中性之别。而且，作为主基调的黑色谣言，也不能过分夸大其危害而忽略其蕴含的积极因素，所谓的"零容忍"、"除恶务尽",是对公民言论自由权利的过度限制。第二，刑法的介入要符合谦抑原则。应摒弃泛刑化观念，刑法的介入要注意区别对待，不能责罚过滥，不能过分迷信刑法的治理功能。从国际经验看，"非刑罚化和严厉的民事制裁措施是美国应对网络诽谤和造谣的主要司法路径。存在同样情况的还有英国。"[37]谣言既止于智者、止于管控，更止于真相的公开。
2."编造"、"明知"、"故意"等具体事实的认定
"编造"一词针对谣言的不实性而言。所谓"编造",既指无中生有的捏造，也包括对已获消息的加工改造。谣言通常真假参杂，对不实性的把握，应从整体上衡量。例如，见到有人在街上围观又有警察出现就造谣"有人当街杀人",该消息仍因关键事实缺乏依据而应归入谣言之列。再如前文提到的安徽宿州砀山于某慌报车祸致死16人的谣言，因主要事实不假，就不能被认为具有刑法甚至是行政处罚法的评价意义。"明知"、"故意"等则与行为人的主观恶意紧密相关，"两高"有关部门负责人就《诽谤罪解释》的发布答记者问时也特意从"恶意"角度对罪名的适用作了说明，[38]但"恶意"并非该罪的法定构成要件。实务中，造谣者往往不承认谣言出于自己的捏造，辩称有事实根据或是无据可查的道听途说，而传谣者则会辩解自己不知是假而散布，故难点更在于对造谣传谣者主观"明知"的认定而非"善意"、"恶意"上的辨别。在判定上，美国最高法院在审理"《纽约时报》诉沙利文案"中创设的"实质恶意"原则可供借鉴。该原则的含义是"行为人明知其将作出虚假言论或者对于信息的真假辨认存在严重的过错",[39]所指行为人的主观心态既含直接、间接故意，也包括重大过失。具体而言，一要看消息来源是否有据可查，二要看其内容一般人是否足以从常识上判断真假，三要看行为人的具体认知能力，是否已有足够条件加以辨识，四要看行为人对谣言真伪是否已尽到足够注意义务。
3.行为危害后果的评价
网上造谣传谣犯罪是具体危险犯，从实践中争议较大的"网络型"寻衅滋事罪看，司法解释中的"造成公共秩序严重混乱",应当从"足以造成"或"确已造成"两个角度理解，否则谣言与"确已造成"的实际后果之间的因果关系难以证明，仅规制"确已造成"秩序混乱的谣言也门槛过高。至于何谓"足以造成"公共秩序严重混乱，具有世界性影响的"明显而即刻危险"原则值得借鉴。关于该原则的含义，美国最高法院霍姆斯大法官在撰写1919年判决的亚伯拉姆（Abrams）案异议书中论述："除非某种观念将要造成的危害已经迫在眉睫，只有立刻加以控制方能拯救国家，否则就应当对加诸观念表达的控制始终保持警惕。"[40]当然，该原则运用于我国对网络谣言的规制，具体标准需要细化。
网络谣言是否足以"造成公共秩序严重混乱",除可从一定点击、评论、转发数量及网民评论的内容等着手审查外，最主要的评判路径还应从谣言本身的内容上进行审查。依笔者之见，实务中适用"明显而即刻危险"原则审查谣言内容是否入罪，一要审查谣言内容是否具有煽动性；二要看起内容是否具有误导性；三要看其对象是指向具体针对公权力部门、官员还是公共利益，后者应受更高程度保护，因而针对前者的限制尺度应当放宽；四要看其谣言所处历史时期和传播节点----即便在美国，其言论司法审查标准也经历了"不良倾向"（bad tendency）、"明显而现实危险"（clear and present danger）、"直接煽动"、"明显而即刻危险"（clear and imminent danger）到"迫在眉睫的非法行动"等多重标准。[41]此外，即便根据谣言的点击、评论或转发量等数量来裁量入罪与否问题，也应注意不能唯数量论而机械司法；对于谣言与"现实公共秩序混乱"之间因果关系的认定，应注意电子证据的及时固定、全面收集，但又不能过分苛求两者之间因果关系的证明。
4.刑事追究对象的区分
对网络谣言的刑事制裁，除可从谣言本身内容、散布时点等进行审查外，还可以从追责的具体对象角度来把握刑罚介入的广度和深度。
首先，造谣者是首要考虑的制裁对象。但是，如果行为人只是在QQ群、微信朋友圈等虽具转发功能而仍属私人空间的场所散布，则不应追究。其次，关于传谣者，"明知"有假而"故意"传播是入罪的条件，但追究对象主要应该是"网络大V"、"网络推手"或"网络水军"及所谓"危机公关公司"等，对其他普通传谣者则必须非常慎重，不能过分加大其自我审核的义务，或过分限制其表达诉愿的需求。最后，关于网络服务提供者，行业自律是多国治理网络言论失范现象的主导力量，对于明知故犯且无视投诉、责令改正而继续传播者，必要时也可追究其刑事责任。我国的相应制度不健全，刑法上对运营商的规制也付诸阙如，均有待进一步的完善。
结 语
美国学者卡斯﹒R﹒桑斯坦在《谣言》一书中曾论到："我们的社会需要的不是‘寒蝉缺席’，二是将寒蝉效应维持在一个最佳程度".[42]然而，立法上标准含糊的入罪规定和实务中"运动式执法"、随意性司法等混乱现象，既凸显了当前管理层运用刑法手段治理信息网络的迫切需要，也折射出传统法律在适用于网络空间这一新领域时所遇到的难题与困惑。网络空间非法外之地，但"万马齐喑、噤若寒蝉"的言论场域，也非刑法介入网络言论失范现象治理的追求目标。"谣言危害大，入罪需谨慎",又曰："子产不毁乡校".网络谣言尽管"恶果"累累、"恶名"远扬，刑法的规制不可或缺，但行业自律、伦理倡导、行政监管、信息公开及民事、行政处罚等其他手段、措施的综合运用，才是网络谣言治理的主要方式。
[1] 夏征农主编：《辞海》，上海辞书出版社1999年版，第1158页。
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[10] 转引自丁社教、吴江：《网络谣言及其治理模式的创新----以哈贝马斯商谈论为视角》，载《中国共产党浙江省委党校学报》2005年第1期，第54页。
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[15] 来源于www.news.dayoo.com 2013-04-19,于2015年5月16日访问。
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[17] 时飞：《网络谣言的法理意蕴----基于信息纠偏、社会公正和社会公议的视角》，载《科技与法律》2013年第3期，第11页。
[18] 来源于 《微博反腐："表叔"、"房叔"纷纷落马》，原载《检察日报》，于2015年6月15日访问。
[19] 于志刚：《"双层社会"中传统刑法的适用空间—以"两高"〈网络诽谤解释〉的发布为背景》，载《法学》2013年第10期，第107页。
[20] 魏东：《关于网络造谣入罪问题的法理检讨》，载《山东警察学院学报》2014年11月第6期，第32-33页。
[21] 张明楷：《简析近年来的刑事司法解释》，载《清华法学》2014年第1期，第15-17页。
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[24] 徐向前：《网络大V"边民"一审获刑》，载《法制日报》2014年7月24日第8版。
[25] 佚名：《合肥网民柴某因寻衅滋事罪被警方依法刑拘》，载《人民公安报》2015年5月23日第1版。
[26] 陈小彪、佘杰新：《网络谣言刑法治理的基本立场》，载《吉首大学学报（社会科学版）》，2014年1月第35卷第1期，第80页。
" 来源于,《彭水诗案，中央曾下文告诫"以此为鉴"》，于2015年6月16日访问。
[28] 来源于《全国"网络敲诈和有偿删帖"专项整治破获第一大案》。 于2015年6月16日访问。
[29] 来源于,《"打击网络谣言"台前幕后》，原载《南方周末》，于2015年6月15日访问。
[30] 魏永征：《吴虹飞微博事件言论面面观》，载《新闻界》2013年第16期，第24页。
[31]卢恒飞：《网络谣言如何扰乱了公共秩序》，载《交大法学》2015年第1期，第120页。
[32]来源于,于2015年6月20日访问。
[33]蔡曦蕾：《谣言刑事规制对比考察》，载《国家检察官学院学报》，2015年3月第2期，第84-90页。
[34] 袁彬：《全媒体时代虚假信息犯罪的刑法治理----兼议〈刑法修正案（九）的立法选择〉》，载《内蒙古社会科学（汉文版）》2014年5月第3期，第82-83页。
[35] 参见魏东：《关于网络造谣入罪问题的法理检讨》，载《山东警察学院学报》2014年11月第6期，第34页；赵远：《"秦火火"网络造谣案的法理问题研析》，载《法学》2014年第7期，第89页。
[36] 刘芷含：《网络谣言的刑法规制》，载《经济与社会发展研究》2014年第11期，第79-80页。
[37] 赵海建：《多国对网络造谣实施刑事制裁》，载《人民代表报》2013年9月26日，第8版。
[38] 参见《检察日报》2013年9月10日第10版。原文为："维护社会公共秩序是全体网民的共同责任。一些不法分子利用信息网络恶意编造、散布虚假信息，起哄闹事，引发社会公共秩序严重混乱，具有现实的社会危害性，应以寻衅滋事罪追究刑事责任。"
[39] 郭春镇：《公共人物理论视角下网络谣言的规制》，载《法学研究》2014年第4期，第159页。
[40]程洁：《美国言论自由的限度》，载《环球法律评论》2009年第1期，第21-22页。
[41] 李丹、任东来：《霍姆斯、查菲与言论自由的司法审查》，载《南京大学法律评论》2012年春季卷，第327-342页。
[42] 转引自李大勇：《谣言、言论自由与法律规制》，载《法学》2014年第1期，第105页。