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作者简介：李春明，男，(1988.1-)，山东临沂人，四川大学法学院2010级研究生 � � 摘要：城管违法暴力行政形象频频被媒体爆光，城管打人等恶性事件也屡见不鲜。但是对于城管打人这一行为的性持与职务行为的关系，各方都有不同的看法。有人认为执法人员在执法过程中的相关行为是职务行为，所以城管打人行为可以理解为职务行为；但是，公权力具有法定性，且法律没有规定城管有打人的权力，因而城管打人的行为不能理解为职务行为。职务行为与个人行为的区分是行政侵权赔偿责任理论和实践所面临的最为复杂和困难的问题之一, 学术界尚无定论。本文就将对城管打人的行为是不是职务行为进行分析。
�关键词：城管打人;职务行为;有瑕疵的职务行为
�职务行为与个人行为的区分是行政侵权赔偿责任理论和实践所面临的最为复杂和困难的问题之一, 学术界尚无定论。正确界定职务行为的范围, 区分职务行为与非职务行为是构成要件中的重点难点, 这是理论上存在争议、实践中难以把握的问题。对职务行为做出区分的重要意义在于, 它对行政人员所作的行政行为的性质认定有重要影响,它关系着责任承担的归属问题, 也关系着国家与受害人的利益问题。��［1］�
�国内学界在职务行为与个人行为的区分上普遍持综合标准说, 即认为在判断某一行为是否属于职务行为时, 应综合考虑多种因素。但在具体应考虑哪些因素的问题上, 学者们的意见不尽相同, 主要有以下几种观点:
�(1) 两项标准说。该说主张以行为人的身份和行为人的职权为职务行为的判断依据, 认为“公务员利用其公务员身份或职权所进行的一切活动, 不论这种活动是否越出了他的地域管辖权, 也不论这种活动是否逾越了他的专业管辖权”, 都是职务行为。��［2］�
�(2) 三项标准说。该说认为, 执行职务的行为(公务行为) 应符合以下三项标准: 第一, 公务权力。第二, 公务意向。第三, 公务形式。公务形式包含三个方面的内容, 一是公务身份; 二是公务名义; 三是公务标志。��［3］�
�(3) 四项标准说。该说认为, 公务行为必须符合四个条件: 一是作出该行为的自然人有公务员的主体资格; 二是该自然人必须以有该项行政职权的行政机关的名义实施行为; 三是该行为必须是公务员行使职权范围内的行为;四是实施行为的公务员主观动机和目的必须正当, 只有出于依法执行公务的动机和保障相对人合法权益目的的行为才能认定为公务行为。总之, 只有完全合法行使职权的公务员行为才属于公务行为。另外, 该学说还提出, 越权行为如果出于公务员的疏忽大意、认识有误或职责不明, 就行为人的主观动机目的而言, 他处于一种执行公务的心理状态, 至少没有意识到自己是在职权范围外活动, 因此这种行为仍属于公务行为, 其越权应视为执行公务的一种过失。��［4］�
�以上各种观点虽然存在分歧, 但却有一个共同点, 即都试图对公务员行使行政职权的行为进行限定。我们认为, 对行使行政职权的概念宜作宽泛的理解, 不应附加过多的限制。职务行为的本质规定性在于行政权力的运用, 这种本质规定性构成了职务行为与非职务行为(个人行为) 的根本区别, 公务员的行为只要涉及到行政权力的运用或与行政权力有关, 就具备了职务行为的最本质的特征, 就应认定为职务行为。这样，就很容易得区分职务行为与非职务行为（个人行为）。需要说明的是，行政侵权赔偿理论所研究的职务行为不是或主要不是合法的职务行为, 而是有瑕疵的职务行为。有瑕疵的职务行为是一种扭曲或变态的 职务行为,因此不能完全以合法职务行为的标准去认定。另一方面, 有瑕疵的职务行为又是一种没有完全丧失职务行为性质的行为, 它与合法职务行为之间存在着内在的联系或共同的本质, 这种共同的本质具有普遍性和稳定性的特点, 只有抓住这种本质规定性, 才能正确地将职务行为与个人行为区别开。
�理解了这样的逻辑体系，就不难对本文摘要的矛盾做一个合理的解释。
�第一，如前文关于职务行为的叙述，“公务员的行为只要涉及到行政权力的运用或与行政权力有关, 就具备了职务行为的最本质的特征, 就应认定为职务行为。”在这个角度看来，城管打人确实属于职务行为。因为本文所主张的职务行为的构成要件中以行政权力的运用或者与行政权力相关为其本质要件，对于其他例如身份、时间、名义、公益、职责、命令、公务标志等条件中的一项或几项条件，基于保护行政相当人的角度而去刻意忽略。所以当然地认为城管在执法过程中，采取打人的手段，应该认定为职务行为。这个判断也可以从其反面得到证明，如果城管在非工作时间，与行使职权没有任何关系的地点和事由与他人打架，完全就是个人行为，与职务行为一点关系也没有。但是，如果其在执法过程中，采取了非法手段，动手打人，那么，就不能成立个人行为，而是职务行为，并且是有瑕疵的职务行为。相对人可以根据国家赔偿法对其提出赔偿要求。
�第二，至于“公权力具有法定性，且法律没有赋予城管打人的权力，因此也有些人认为城管打人的行为不能理解为职务行为”这一观点，是因为对于职务行为理论体系的认识不清得出的结论。本文从开始就力图建立这样的一个理论体系，即职务行为是与非职务行为（个人行为）相对立的。职务行为又包括合法的职务行为与有瑕疵的职务行为。对于“公权力具有法定性，且法律没有赋予城管打人的权力，因此也有些人认为城管打人的行为不能理解为职务行为”这一观点所论及的“职务行为”应当属于本文提及的有瑕疵的职务行为。与合法的职务行为相比，城管打人的行为确实不是真正的合法职务行为，但是它属于有瑕疵的职务行为，是城管人员在执法过程中，为了达到有效管理城市秩序或者其他非法目的而采取了非法手段。它属于广义职务行为中的有瑕疵的职务行为。其实有瑕疵的职务行为可以说是与合法的职务行为密切相关的。这类行为的特点是，公务人员执法过程中，突破了合法职务行为的行为规范，而具有一定的违法性质，容易被排除在职务行为之外，它大约包括以下几种情况：(1) 为执行职务而采取不法手段的行为, 如警察在讯问案犯时刑讯逼供和城管执法过程中的打人行为(2) 利用职务之便,为个人目的的行为。如公安人员为泄私仇犯罪分子抓捕并使用暴力, 以致造成伤害。(3) 在执行职务时间或执行职务的处所内实施的行为。如某行政机关人员前往某地执行公务, 途中违反交通规则将他人撞伤。（四川大学法学院；四川；成都；610065）
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�参考文献
�［1］ 朱新力. 行政公务行为认定标准研究［J］. 行政法学研究, 1994, ( 4) .
�［2］ 罗豪才. 行政法论［M］ . 北京: 光明日报出版社.1988.
�［3］ 张越. 公务行为的法律界定［J］ . 行政法学研究, 1996 ,(3) .
�［4］ 罗豪才. 行政审判问题研究［M］ . 北京: 北京大学出版社. 1990.